2016年，在安徽卫视的《来了就笑吧》综艺节目中，出现了真人cosplay成“葫芦娃”的造型。然而，这段表演并未取得葫芦娃的版权方上影厂的授权。
于是在2019年7月，上海美术电影制片厂（以下简称“上影厂”）起诉了被告安徽广播电视台，以及节目制作方北京世熙传媒文化有限公司（以下简称“世熙公司”）。
近日，北京互联网法院作出一审判决，认定安徽卫视和世熙公司构成侵权，要求立即停止播放“葫芦兄弟”的相关内容，并赔偿上海美术电影制片厂10万元经济损失及2000元合理支出。
近些年，Cosplay在我国迅速兴起，备受广大游戏、动漫爱好者的追捧。Cosplay是Costumeplay的缩写，即“角色扮演”，即真人通过妆容、服装、道具扮演成游戏、动漫作品中的角色进行表演。随着这一新娱乐形式的发展，各种角色扮演者（Coser）的服装、道具的质量越来越精美，形象还原度也越来越逼真，cosplay这种娱乐形式也从小众爱好者的自娱自乐，逐渐向商业化、产业化的方向发展。
然而，大部分吃瓜群众们看着热闹，又有几人能发现隐藏在Coser们精致的妆容、精彩的演出背后，竟然蕴含着著作权侵权的风险呢？以“侵害作品信息网络传播权纠纷”为案由统计，在“北大法宝”司法案例库中进行检索，我们发现一共有179515个案例与“侵犯信息网络传播权”的行为有关。接下来和大家探讨一下Coser身上可能涉及到的著作权侵权问题。
01
Cosplay的行为实质及其表现
（一）Cosplay的行为实质：对作品的模仿性使用
不同于一般的“角色扮演”（role-play），Cosplay并非要求扮演者通过自己的演艺技能演绎某一角色，由于扮演者的扮演行为体现的是扮演者对原作的尊重度与忠诚度，因此，Cosplay要求扮演者的着装、打扮以及相应的神态造型与原作角色达到视觉上的“相似”，某种程度上须达到“再现”某作品或角色的程度；同时，动漫作品中的虚拟角色多与现实中的人存在较大的差异，扮演者们为了“高度还原”作品的角色，对扮演过程中的各类细节都有较为严格的要求。由此可见，Cosplay中的“扮演”实质上是由扮演者对作品（绝大部分为动漫作品）中的角色或内容进行“模仿”，而这种“模仿”涉及对动漫作品的使用，显然应受著作权法的规制。
（二）Cosplay的表现形式：复制、表演与改编等
1.“模仿”与复制行为
有观点认为，Cosplay对原作品的模仿“并没有刻意地去修改原作的形象，也没有任何独创性可言”，因而认为Cosplay在本质上是一种对原作品的复制行为。该观点有一定的可取之处：尽管Cosplay是“立体”的扮演者模仿“平面”的作品内容，但究其实质仍然是“在有形载体上稳定地再现作品”。结合上述分析，笔者认为Cosplay中的以下两种“模仿”行为属于对原作品的复制：
（1）制作Cosplay所使用的“服装”与“道具”。动漫作品中的角色往往有特殊的、专属的“服装”或特定的“道具”，这些“服装”与“道具”实际上属于动漫作品内容的一部分，系作者具有独创性的表达，对特定角色的Cosplay意味着Coser需要模仿甚至制作出该特定角色的“服装”和“道具”，达到对原作品内容的“再现”。显然，Cosplay中对角色的服装与道具的模仿属于在有形载体上对作品的“再现”，是复制行为。
（2）静态的Cosplay展示。对作品中某些角色进行静态展示是Cosplay的表现形式之一，通过对Coser模仿某一角色的造型与特定动作加以“固定”——如拍摄成照片、制作成宣传画册等，达到对作品角色的“再现”。在此情况下，Coser对作品的模仿显然符合“在有形载体上稳定地再现作品”的定义。
然而，Cosplay对原作品的模仿并非只有单纯地“再现”这一种形式，上述认为“Cosplay即复制行为”的观点略显片面。
2.“模仿”与表演行为
动态的Cosplay展示系对原作内容的表演，而表演是直接传播作品的行为。结合《伯尔尼公约》第11条以及我国《著作权法》第十条第一款第（九）项的规定可见，著作权法上的表演行为是指通过演奏、演唱、舞蹈等“各种手段和方式”向公众传播作品，传播的方式包括直接表演、演奏或者公开播送其表演、演奏。动态的Cosplay展示是模仿特定作品的角色及相关内容进行公开的表演，表演的形式通常包含对原作品内容的片段表演、舞蹈、歌唱等，表演的场合既可以是舞台，也可以是类似于“快闪”等的非舞台场合。循此定义，动态的Cosplay展示实际上就是对原作品的表演行为。
值得一提的是，对漫画作品的Cosplay是否构成“表演”呢？一直以来，漫画等美术作品被认为在传播特性上无法用于表演，然而笔者认为，随着社会文化的不断发展，漫画等美术作品亦可实际成为表演权的客体之一。《伯尔尼公约》中对表演权的客体规定为戏剧作品、戏剧音乐作品以及音乐作品，但是这一规定仅为“最低要求”，各缔约国可以自行立法扩大表演权所使用的范围；目前，世界上大多数国家也将表演权的客体扩大至文学艺术作品、电影作品或视听作品等。反观漫画作品，其不仅是“以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义”的美术作品，还是一种“通过文字或图画讲述一定的故事、表达出一定的内容”的作品，在此意义上，对原漫画作品的Cosplay实际上就是对漫画作品所表达之内容、情节或故事的表演，这种表演在本质上与对戏剧作品的表演并无差异。因此，美术作品中的漫画作品显然可作为表演权的客体，动态的Cosplay展示即是一种对漫画作品的表演行为。
3.“模仿”与改编行为
有从事青年文化研究的学者指出，从事Cosplay者（绝大部分为青少年）追求的是一种“身份认同”，他们对动漫作品中特定角色的喜爱会促使他们希望拥有该角色的特质，从而在不改变原作品基本内容的情况下将该角色塑造成“另一个自己”。从实践中看，Cosplay的“模仿”固然可以通过再现、表演的形式模仿特定角色，但Coser出于“表现自己”而创造性地改变角色或内容的情况更为普遍，如通过扮演动漫作品的角色来表演一段与原作品无关的舞蹈等。因此，Cosplay对动漫作品的“再创造”、“再改编”实际上也是一种对原作品的模仿使用，由于这种模仿使用是在不改变原作品的内容的基础上加以改编的，因此也可称之为“创造性模仿”。
4.对Cosplay的“再利用”行为
除了上述复制、表演与改编行为外，一些对Cosplay行为的“再利用”也可能涉及对原作品的使用，譬如把Coser的Cosplay形象印制成书本、登载于网络或为顾客提供服装设备进行Cosplay摄影服务等，上述行为分别可构成出版、信息网络传播以及出租行为，此不赘述。
02
合理使用之论：从法律法规到司法指导意见
从上述分析可见，Cosplay对动漫作品的复制、表演、改编等均不可避免地使用原作品，因此，如果这种使用不构成著作权法上的合理使用，将很可能对相关作品构成著作权侵权。据此，我们有必要分析我国《著作权法》、《实施条例》及其他有关规定，对Cosplay是否符合现有的合理使用规则进行辨析。
（一）《著作权法》第二十二条第一款的解释之困
综观《著作权法》第二十二条列举的12种合理使用行为，只有该条第一款第（一）项关于“个人使用”的规定以及第（九）项关于“免费表演”的规定可适用于Cosplay的有关行为。然而笔者认为，适用上述规定仍难以对Cosplay是否构成合理使用进行解释。
1.Cosplay与“个人使用”：对“营利”的解释之困
我国《著作权法》第二十二条第一款第（一）项规定，“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”属于合理使用，此种合理使用亦被称为“个人使用”。由于Cosplay对于原作品的复制、表演、改编往往源于Coser对作品的喜爱，因而该条款也被许多人认为是Cosplay不可能构成侵权的原因。一般认为，“个人使用”需同时达致“使用者本人使用”和“不以营利为目的”这两个条件，但笔者认为动漫Cosplay行为并不能完全满足上述两点：首先，使用者仅限于从事Cosplay的扮演者（即Coser）自己或限于参与该Cosplay活动的人，换言之，任何对动漫作品中内容及角色的使用都应当由参与Cosplay者自己做出，以生产、销售为目的而制作的人将难以满足此条件。其次，Cosplay是否具有“营利性”也难以得到解释。一方面，“以获得大众关注为目的”的使用行为即便没有获得直接的经济利益，也显然与合理使用的制度精神不符；另一方面，“营利”存在“由个人行为所获得的一切经济利益”和“由商业活动所获之利益”两种解释，二者实难等同。
2.Cosplay与“免费表演”：对“免费”的解释之困
《著作权法》第二十二条第一款第（九）项将这一行为表述为“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”。可见，“免费表演”要构成《著作权法》上的合理使用也须同时满足两点：其一，所表演的作品须已发表；其二，表演不向公众收费且表演者无报酬。
Cosplay因其本身的特点显然满足上述的第一个条件；但第二个条件是否满足则有待商榷。笔者认为，尽管《著作权法》明确将“收费表演”与“付费演出”排除在合理使用之外，但事实上，Cosplay起初是扮演者们表达对作品之喜好的方式，本身不以收费为本质目的，因而鲜有支付Coser报酬之例；一些商业主体为经营目的也会自行采取Cosplay的方式揽客。从客观上看，上述几类Cosplay展示看似不违法条之义，但究其实质，上述展示正是企业、展览人宣传产品、招徕顾客的商业手段，此种情况下的Cosplay是否仍然构成真正意义上的“免费表演”显然有待探讨。
03
动漫Cosplay行为应当注意的侵权法律风险
根据《著作权法》及相关法律法规的规定，不构成合理使用的Cosplay将侵害原作品权利人的著作权权利；而对复制、表演、改编原作品的Cosplay行为进行“再利用”也可能构成著作权侵权。以下，笔者结合前部之论述，试对Cosplay使用作品所可能触及的侵权法律风险予以分析，或可为实践需要提供参考。
（一）非正当目的的“再现”：Cosplay的复制权侵权风险
未经著作权人许可，以营利等非正当目的在任何有形载体上“再现”作品的行为，显然构成《著作权法》第四十八条第（一）项规定的侵害复制权的行为。
Cosplay的服装、道具可以说是Cosplay的基础，因此，对有关服装、道具的生产、销售行为首先具有较高的侵权法律风险。目前，一部分普遍受欢迎的角色的服装或道具会被一些商业主体生产、销售以供Cosplay使用，而其他Cosplay服装与道具则通常采取“量体裁衣”的方式由相关生产者、销售者进行定制。笔者认为，这些服装、道具在实质上是作品中的内容往往正是受保护的作品，未经作品的权利人许可而将这些“平面”的作品制作成“立体”的实体产品或对这些产品进行销售，均构成对著作权人复制权的侵害。生产者或销售者或许认为，其对实体产品的生产与销售行为是由Coser定制发起或认可，应当视为存在合法来源；但笔者认为，适用《著作权法》第五十三条规定的“合法来源抗辩”之前提，是相关生产者或销售者须有证据证明其有权利人的合法授权；再者，“定制”行为本质上就是一种以营利为目的、以满足个体差异为特征的复制行为，受著作权法规制。因此，未经许可而对上述Cosplay服装、道具进行生产或销售的，将可能面临侵害作品权利人的复制权之法律风险。值得一提的是，近年来广泛流行的Cosplay摄影服务与Cosplay商业宣传因为他人提供或展示Cosplay服装与道具而可能构成此类侵权。
（二）“免费表演”不“免费”：Cosplay的表演权侵权风险
如前所述，Cosplay对原作品的表演只有同时满足“作品已发表”、“观看不付费”及“表演无报酬”时才构成“免费表演”的合理使用方式。
我国众多商业性质的展会——譬如文化博览会、动漫展览会等——都倾向于把Cosplay节目或比赛作为“保留节目”，这些Cosplay表演往往穿插于展会的整个过程之中，参观展会的人进入会场之后大多可免费观看这些表演，而对于表演者或参赛者来说亦少有考虑付费报酬问题。据此，许多展会的主办者认为，他们组织、举办的这种Cosplay表演或比赛不应当被认为是侵权。笔者认为，上述展会的商业性质决定了这些Cosplay表演并非真正“免费”：展会中的组织者举办Cosplay表演的行为实际上是一种商业性的招徕顾客、扩大宣传之手段，其所举办的Cosplay表演或比赛无论事实上收费与否均不会改变这一性质，因此不构成合理使用中的“免费表演”；在未经权利人同意的情况下，组织者很有可能构成侵害表演权的行为，具有承担相应责任的法律风险。
（三）倚傍原作品获利的“改编”：Cosplay的改编权侵权风险
如前所述，Cosplay对作品的改编往往受到更多的关注，这是由于Cosplay的这种“创造性模仿”不仅保留了原作品中深受人们喜爱的主要内容（譬如角色关系、经典情节等），人们还能凭借改编人赋予的独创性表达获得新的精神享受。反之，当这种改编行为被用于非正当目的时，改编作品的知名度与商业价值必然在客观上对原作品市场与知名度的倚傍。因此，无论Cosplay是对原作品内容还是角色的改编，在未经原作品著作权人的许可且出于非正当之目的，将可能侵害原作品的改编权，典型的行为包括为宣传某商品而把商品作为Cosplay的表达元素。
值得一提的是，不同于文字作品中所刻画的角色，动漫作品中的角色不仅是作品的一部分，其本身还构成具有独创性的表达，因而对角色的Cosplay有可能既构成对原作品本身的改编权之侵害、也构成对作品中该角色的复制权之侵害；另外，Cosplay对作品或角色的改编可能会对作品的完整性造成破坏，即可能构成修改权或者保护作品完整权的侵害。
（四）对Cosplay的“再利用”之著作权侵权风险
进入产业化的Cosplay显然不会停留在真人表演与展示之上，动漫市场的需求决定了动漫产业不仅会对Cosplay进行“再利用”，而且这种“再利用”将有更多、更复杂的表现形式。譬如：
1.“再利用”与著作权：更多的著作权侵权风险
对Cosplay的“再利用”是通过各种方式对这种Cosplay扮演加以固定后使用，如企业将Coser的Cosplay形象拍摄成照片、出版成图书、相册或直接放置于互联网进行宣传等，其不再限于复制、表演和改编这三种使用方式。Cosplay对于原作品而言本身即是一种使用方式，因而对Cosplay的“再利用”自然成为对原作品的“再利用”，未经许可使用原作品、又不构成合理使用的，该“再利用”很可能构成侵权行为。此外，Cosplay“再利用”之后还可在《著作权法》允许的范围内进一步使用，对原作品与新作品的侵害同样可能构成侵权，此不再赘述。⑤
2.“再利用”与表演者权：对人身权与财产权的侵权风险
对Cosplay的“再利用”除了可能对原作品的著作权构成侵权外，还应当将表演者权考虑在内。如前所述，实施Cosplay的行为人（即Coser）应当是《著作权法》上的表演者，其依法享有表演者权，其中即包括人身权利与财产权利两部分。首先，表演者权中的人身权包括“表明身份”以及“表演形象不受歪曲”两项权能，Cosplay的“再利用”行为应当在符合商业惯例和实际需要的情况下对Coser的身份进行标示，并且不得对其表演形象作出带有负面影响的行为，如在编辑图片时对Coser的Cosplay照片设置侮辱性台词等；其次，表演者权中的财产权利包括现场直播权、首次固定权、复制权、发行权和信息网络传播权等，相关主体对Cosplay进行“再利用”时，不应当忽视对表演者的上述权利请求相应的授权（当然，也要得到所利用之作品的同意），并支付相应报酬。
04
结 语
根据上述分析，动漫Cosplay对原作品的使用方式较多，大部分使用因基于营利等非正当使用之目的而难以构成合理使用，致使目前的Cosplay活动可能面临较多的著作权侵权法律风险。目前，业内人士认为Cosplay职业化在我国尽管在目前仍处于萌芽阶段，但动漫产业发展至今，Cosplay从来不会在大大小小的动漫展会中缺席。这一现实表明，Cosplay的存在及其用作商业目的的现实性已在市场中得到证明，其终将走向商业化、迈入职业化、形成产业化。综上，笔者认为，一方面，以获得各种相关利益为目的的Cosplay应当遵循《著作权法》等法律法规所设置的必要限制，尊重原作品权利人的合法权益，有效避免未经许可而使用原作品时可能触及的侵权法律风险；另一方面，不论是出于兴趣还是用于获利，动漫Cosplay活动都应当被合理地尊重，并且在既有的法律规则之下得到规范与发展。只有如此，Cosplay这种具有潜力的“新生代”活动才能更好地融入动漫产业市场、活化动漫作品与产品的传播，动漫产业的良好秩序才能得以保障并健康发展。
来源：北京市互联网、每日经济新闻、澎湃新闻、北大法宝司法案例库、北大法律信息网
作者：廖斯（广和律师事务所）
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