原标题：“大成公论”老“三资企业”在公司法之下调整治理结构问题探讨 - 李瑞
一、问题由来
（一）什么是老“三资企业”
老“三资企业”是相较于自2020年1月1日起生效施行的《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）而言，在《外商投资法》生效实施前，我国外商投资企业主要为依据《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称“三资企业法”）及其实施细则、条例的规定在中国大陆境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业三类外商投资企业。
（二）“三资企业法”时期外商投资企业的治理机构
笔者根据“三资企业法”及其实施细则、条例，梳理了关于“三资企业法”时期关于各类外商投资企业的组织形式及治理机构设置如下表：
（三）《外商投资法》关于外商投资企业治理机构的规定
根据《外商投资法》第三十一条规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”
该规定改变了原三资企业时期不同外商投资企业的组织形式和责任方式由不同规定分别予以规范的情形。外商投资企业的组织形式、组织机构将依照《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）和《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称“《合伙企业法》”）等法律规定予以设置。该规定也进一步避免《外商投资法》与《公司法》和《合伙企业法》等法律及其后续修订可能产生的冲突。
《外商投资法》正式施行后，《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。根据《外商投资法》，外商投资企业中属于有限责任公司和股份有限公司的统一适用《公司法》，非法人的外商投资企业根据性质适用《合伙企业法》，由此就形成了“三资企业法”时期设立的外商投资企业需要按照《外商投资法》《公司法》《合伙企业法》调整其组织形式及治理机构的问题。
为了保证法律的有效衔接及制度平稳过渡，《外商投资法》第四十二条第二款规定：“本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。”2020年1月1日起正式实施的《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称“实施条例”）第四十四条亦规定：“外商投资法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》设立的外商投资企业（以下称“现有外商投资企业”），在外商投资法施行后5年内，可以依照《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示”。
基于上述，也就产生了本文的主题——老“三资企业”在五年过渡期内应如何按照《公司法》或《合伙企业法》的规定依照其自身的情形及时调整自身的组织形式、治理机构及其各自职权等，以及由此可能产生的问题及处理方式。
二、老“三资企业”过渡期变更登记的规定
《外商投资法》及《实施条例》虽然设置了五年的过渡期以供“三资企业法”时期设立的外商投资企业调整组织形式等，但我们也注意到《外商投资法》及《实施条例》未明确规定具体调整方式，而仅明确“具体实施办法由国务院规定”这一内容。
同年，国家市场监督管理总局发布《关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》(国市监注〔2019〕247号)（以下简称“《通知》”），明确了五年过渡期内老“三资企业”登记注册的重点问题：
1. 关于组织形式
在2020年1月1日以前依法设立的外商投资公司、外商投资合伙企业无须办理企业组织形式变更登记。依照《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》或者《中华人民共和国外资企业法实施细则》设立的不具有法人资格的外商投资企业，可以在《外商投资法》实施后五年内申请改制为合伙制企业，并按照《合伙企业法》及《合伙企业登记管理办法》等法律法规规定的设立条件，向登记机关申请变更登记，并依法提交有关材料。隶属企业变更组织形式后，分支机构应当及时申请变更登记。
2. 关于组织机构
2020年1月1日以前设立的外商投资的公司，在《外商投资法》实施后五年内调整最高权力机构、法定代表人或者董事产生方式、议事表决机制等与《公司法》强制性规定不符事项的，应当修订公司章程，并依法向登记机关申请办理变更登记、章程备案或者董事备案等手续。
《通知》也明确，外商投资企业在过渡期内变更组织形式或组织机构前，可根据变更前的组织形式、组织机构以及议事表决机制申请变更或注销登记的，登记机关应当予以受理。
通过上述我们可以看出，《通知》仍秉持《外商投资法》及《实施条例》的立法精神，在过渡期内尊重外商投资企业意思自治原则。同时我们也不难发现，“三资企业法”时期依法设立的不具有法人资格的外商投资企业，在《外商投资法》实施后五年内可以申请改制为合伙制企业，届时需按照《合伙企业法》及相关法律办理登记事宜。“三资企业法”时期依法设立外商投资设立的有限责任公司、股份有限公司将涉及在《公司法》及相关法律之下调整治理结构，建立并完善股东会、董事会、监事会的三会机制，明确各自职权等，并办理工商登记事宜。
三、“三资企业法”时期公司制的外商投资企业存在的治理机构的调整事宜
根据《外商投资法》及《实施条例》，“三资企业法”时期设立的公司制外商投资企业应按照《公司法》等有关法律、法规实施的治理机构调整主要事宜又有哪些呢？
笔者还将通过图表的方式予以展现：
通过上表，我们可以看出“三资企业法”时期依法设立的公司制外商投资公司需调整事宜主要是最高权力机构、法定代表人、董事产生方式、议事表决机制等，这也和《通知》内容高度吻合——“最高权力机构、法定代表人或者董事产生方式、议事表决机制等与《公司法》强制性规定不符事项的事项”应办理工商登记事宜。《通知》仅就调整事项做了原则性的规定，但未明确老“三资企业”在现有决策机制下若未能形成办理前述调整事项的决议文件，亦不同意解散或注销情形下的处理方式及法律适用，如老“三资企业”是否能够依据《公司法》的相关规定，只要股东之间达成有效决议也可进行相应的变更登记。
众所周知，“三资企业法”时期公司制的外商投资企业其最高权力机构为董事会，在原有“董事会”为最高权力机构的治理机构下，关于五年过渡期内老“三资企业”前述调整事项的审议结果存在以下三种情况：
1. 董事会审议通过按照《公司法》调整其治理机构
在该种情形之下，老“三资企业”可以根据《公司法》，依据董事会决议文件调整治理机制，成立股东会，选举董事、监事并组成董事会、监事会，确定各自职权及议事表决机制等，并相应修改公司章程，届时到市场监督管理部门办理公司章程、股东会、法定代表人、董事、监事产生方式、议事表决机制等事宜的变更登记手续。
2. 董事会未能审议通过按照《公司法》调整其治理机构，股东之间也未能形成有效决议变更其治理机构
在该种情形之下，因老“三资企业”最高权力机构、股东之间均未能形成有效的决策文件，将导致其无法到市场监督管理部门办理公司章程、最高权力机构、法定代表人、董事产生方式、议事表决机制等事宜的变更登记手续。根据《外商投资法》及《实施条例》《通知》的规定，五年过渡期满之后，即自2025年1月1日起，外商投资企业的组织形式、组织机构等不符合《公司法》《合伙企业法》强制性规定，且未依法申请变更登记、章程备案或者董事备案的，登记机关不予办理该企业其他登记事项的变更登记或者备案等事宜，并将相关情形予以公示。
根据前述规定，法律并未给予相关部门对老“三资企业”不符合《公司法》设置的治理结构等事项予以强制变更的权利，也未规定在五年过度期满后老“三资企业”即自动适用《公司法》的规定调整其治理结果的要求。而仅仅为登记机关不予办理该类企业其他登记事项的变更登记或者备案等事宜，并将相关情形予以公示。
那么，五年过渡期满后，该类老“三资企业”是仍然适用未调整的章程及治理机构，还是适用《公司法》规定的治理机构模式开展经营、参与社会活动呢？该类老“三资企业”适用未调整原有的，或者适用《公司法》的规定作出的决议、文件等其法律效力如何？
《外商投资法》及《实施条例》等均未就过渡期满后该类老“三资企业”的法律适用及其法律后果进行明确规定，法律也并未给予相关部门对老“三资企业”不符合《公司法》设置的治理结构等事项予以强制变更的权利，笔者认为，该类老“三资企业”原有的治理结构及机制下形成的决议文件等对内仍具有效力，该类老“三资企业”的股东及相关人员仍应当予以履行。对外而言，因老“三资企业”在五年过渡期满后保留其原有续保留原企业组织形式、组织机构等已无合法依据，其在原有的治理结构及机制下形成的决议文件若存在与《公司法》、《民法典》等法律法规的规定不一致的地方，如对外担保事宜需股东会作出决议的，因老“三资企业”在未变更治理机构的情形下，其权力机构为董事会，那么董事会作出的决议对外是否具有效力，笔者认为，该决议对外效力存在瑕疵，作为接受该担保的债权人而言，该笔担保效力亦存在不确定性。由此可能引发老“三资企业”的交易相对方要求其按照《公司法》等相关法律规定提供相关文件的可能，这将与老“三资企业”未能变更治理机构产生一定的冲突。
《通知》中明确五年过渡期满后就该类老“三资企业”“登记机关不予办理该类企业其他登记事项的变更登记或者备案等事宜”的规定，不禁可以推测，五年过渡期届满后，老“三资企业”仍可以实施有关最高权力机构、法定代表人或者董事产生方式、议事表决机制等治理机构调整事宜的变更登记手续。虽我们可以做出如此推测，但仍希望相关部门或机关可以明确予以规定，以免各地登记机关出现不同的操作。
3. 董事会未能审议通过按照《公司法》调整其治理机构，但股东之间按照《公司法》的规定形成决议文件变更其治理机构
根据本文第一部分，“三资企业法”时期设立的公司制老“三资企业”其最高权力机构为董事会，公司重大事项的议事规则一般由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议，董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行。董事系由各合资或合作方委派。在《公司法下》，公司的最高权力机构为股东（大）会，公司重大事项必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
在前述两种不同的决策机制下，可以看到老“三资企业”董事会的地位下降，股东会从无到有。股东的权利，特别是大股东的权利将逐渐加大，因此将产生股东之间就公司实际控制权的争夺，老“三资企业”在就其公司章程修改、治理机构及制度调整过程中，因容易出现小股东权利未能充分保护的可能，届时小股东委派的董事存在不同意实施调整变更的可能，根据其原有的治理机制（出席董事一致决），老“三资企业”将无法形成调整变更的有效决议。但是，作为老“三资企业”的股东，在《公司法》下就修改公司章程等重大事项经代表三分之二以上表决权的股东通过即可，那么，持有老“三资企业”三分之二以上表决权的股东完全可以形成修改公司章程、变更治理机构的文件。在这种情形下，老“三资企业”是否可以依据股东形成的文件要求登记机关变更其公司章程、法定代表人、治理机构等事宜。
五年过渡期内，就老“三资企业”出现董事会与股东之间形成的决策不一致的情况下如何处理，现行法律并未给予明确规定。根据司法判例，我们发现，法院现阶段倾向于认为：在五年过渡期内，老“三资企业”组织形式或组织机构的变更，仍应按照原合营合同约定或企业章程既定的规则进行。若是违反原合营合同约定或企业章程约定导致企业治理结构变化，则当事人有权依法撤销该等违反合营合同约定或企业章程的相关决议。
如：达菲房地产发展（深圳）有限公司公司决议撤销纠纷
被告达菲房地产发展（深圳）有限公司由原告（香港）美达国际商务公司于1998年4月28日设立，2014年引入第三人，2014年10月10日，原告与第三人、被告、原告代表签订《框架协议》，约定：被告设股东会，股东会是公司最高权力机构，行使以下权利：……（12）制定和修改公司章程。被告设董事会，董事会成员3名，均由第三人委派，董事长由第三人提名的董事担任，为公司法定代表人，董事会负责召集股东会。
2014年12月12日，被告章程、原告与第三人签订《合营合同》规定：合营企业（被告）设董事会，董事会由3名董事组成，其中第三人委派1名，原告委派2名，董事会设董事长1人，由原告委派。董事会为公司最高权力机关。2014年12月24日，上述《合营合同》及被告2014年12月公司章程经深圳市经济贸易和信息化委员会批准生效。
因2017年6月14日被告作出的《股东会决议》，任命第三人委任的三人为董事会成员，引发该案。在二审期间，2020年3月2日被告作出《二〇二〇年第一次股东会决议》，载明：被告股东会成员两名，分别为第三人及原告；实际到场出席本次会议的股东1名，出席本次会议的股东代表公司股东会90%表决权。本股东会决议经代表90%表决权的股东通过，符合《公司法》《外商投资法》的规定，符合被告股东间的相关约定，合法有效。股东会决议具体内容如下：一、决定修订《公司章程》。修订后的章程为本决议附件，同时提交本次会议审议并获得通过。二、决定解散被告现董事会，选举被告新一届董事会。决定选举以下人员为公司新一届董事：刘某（第三人法定代表人）、何某、汤某。上述股东会决议中股东盖章落款处有第三人印章及刘某签名。
第三人于2020年2月13日通过邮政特快专递方式向原告登记地址以及《框架协议》约定的地址进行邮寄，又分别在2020年2月12日的《香港商报》A11版及2020年2月15日的《南方都市报》A13版中，刊登了上述《达关于召开2020年第一次股东会的通知》。
该案争议事实: 2020年3月,作为小股东但控制最高权力决策机构董事会的原告发现被告在其不知情的情况下，召开了股东会, 并就修改公司章程、解散董事会、选举新一届董事等事宜形成股东会决议。原告认为该股东会决议违背公司章程和合营合同的规定，应认定为违法无效; 而被告认为该决议为依据新《外商投资法》及配套法律法规在五年过渡期内调整公司组织架构的合法决议, 应认定为合法有效。
法院判决：被告2020年3月2日形成的股东会决议，决议内容系修改公司章程并依据修订后的公司章程改选被告董事，因修改公司章程的职权依照被告2014年12月公司章程不应由股东会行使，而应由董事会行使，故被告2020年3月2日形成的股东会决议均违反被告公司章程，原告主张应予以撤销，具有事实和法律依据，本院予以支持。
判决理由：依照《实施条例》第四十四条第一款之规定，外商投资法施行前依照“三资企业法”设立的外商投资企业，在外商投资法施行后5年内，可以依照《公司法》《合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。对于这一规则的理解应为如现有外商投资企业要在规定时间内依照《公司法》《合伙企业法》等法律的规定调整企业组织形式、组织机构等，需要遵循原企业合营合同约定或企业章程规定作出符合相应法律规定的企业机关决议如修订公司章程等，而非直接依据《外商投资法》及《公司法》《合伙企业法》等法律的规定，由相应的企业机关在违反原有合营合同、企业章程的情况下直接作出决议。否则，将使《实施条例》第四十四条关于5年过渡期规定的立法目的和现实意义落空。
本案发生在《外商投资法》施行后的五年过渡期内，其实际上是外商投资企业各股东对于公司控制权的争夺而引发的。法院认为在五年过渡期内，老“三资企业”的最高权力机构仍为董事会，其股东不能径行适用《公司法》、《合伙企业法》进行调整。
笔者认为，基于现有的法院裁判规则根据《外商投资法》五年过渡期内的相关规定，老“三资企业”的股东若未依据原合营合同或公司章程的规定调整公司治理机构的，其形成的股东会决议可能存在被撤销的风险。
在五年过渡期满后，若老“三资企业”未调整治理机构，其对外开展经营活动可能存在因股东之间就公司控制权的争夺而导致出现原有最高权力机构“董事会”与《公司法》下股东（大）会就公司内部管理、外部经营事宜等作出不同决定的可能，届时两种治理机构下形成的决策及文件效力的问题，将可能给老“三资企业”自身管理及对外交易等事宜产生一定的不确定性。基于这种不确定性，这也将会给与该类老“三资企业”存在合同或其他法律关系的相对方造成一定的影响。在这种情形下，老“三资企业”的股东能否按照《公司法》调整公司治理机构，其形成的股东会决议的效力如何？
笔者认为，五年过渡期满后，老“三资企业”保留其原有续保留原企业组织形式、组织机构等已无合法依据，为了顺利完成老“三资企业”组织形式、组织机构等的调整，避免出现冲突事件，司法裁判届时可能会更倾向于认可作为老“三资企业”股东可以依据《公司法》的规定而做出的调整外商投资企业组织形式和治理机构的决策文件。
另，届时老“三资企业”股东也可以通过股东代表诉讼、股东直接诉讼等方式对不及时履行义务、损害公司利益的董事提起诉讼，避免其利用其特殊地位及身份损害公司利益，并且对董事或委派股东造成一定压力，促使最终完成组织结构的顺利转化。
《外商投资法》生效实施已两年多，老“三资企业”应加快推进其内部治理结构、议事规则等变更事宜，作为老“三资企业”的股东也应及时沟通，争取在过渡期内就公司治理结构调整等形成一致意见。若分歧加大确实无法形成统一意见的，建议各股东也可考虑通过股权转让、公司解散等方式予以解决，以免在过渡期满后，形成僵局，损害各方利益。
本文虽然提出了《外商投资法》及其配套文件存在一些问题，但总体而言，《外商投资法》的施行实现了我国对外商投资企业的管理由“双轨制”进入到“单轨制”，我国内、外资企业在公司治理层面上正式并轨，是我国外资利用和管理的进步。我们也希望，政府行政管理层面未来通过法规、部门规章、规范性文件等多种形式就相关问题落实具体实施细节，近一步体系化和完善化，圆满的完成“双轨制”到“单轨制”过渡。
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