上海蓝白律师事务所 黄春欢 律侠支招
为员工办退休后公司还要补工资差额？
去年11月，老王在工作时间、工作场所因为搬运公司物件不小心致骨折，后在医院进行诊疗后在家休养至今，期间已认定为工伤，公司按照停工留薪期的相关规定支付其工资，今年3月老王到达法定退休年龄，5月要去医院取出固定腿骨的钢钉，鉴定结论尚未出结果，其尚处于停工留薪期。由于老王平时的工资收入较高，在3月公司HR为其办理退休手续后，老王一看退休收入比平时工资少很多，故要求公司补足工资差额，这有法律依据吗？
根据《上海市工伤保险实施办法》的规定，停工留薪期满经治疗伤情稳定的，应当进行劳动能力鉴定；经鉴定达到因工致残达到相应等级的，根据劳动能力鉴定结论享受工伤保险待遇。
换而言之，老王到达退休年龄后尚处于停工留薪期，公司应按时为其办理退休手续，但也不影响其工伤待遇的继续享受。如果老王拒绝办理退休，公司可以向其解释相关政策，甚至可以要求老王一起前往社保经办机构进行权威咨询。
根据《关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题处理意见的通知》(沪人社福发〔2014〕36号)的规定，工伤人员在停工留薪期内到达法定退休年龄的，应当按规定办理按月领取基本养老保险待遇的手续，基本养老保险待遇低于原工资福利待遇的，由用人单位补足差额至劳动能力鉴定结论作出之月；不符合按月领取基本养老保险待遇的，由用人单位支付原工资福利待遇至劳动能力鉴定结论作出之月。
因此，老王可以要求公司补足差额至劳动能力鉴定结论作出之月。那么接着HR面临的问题是：规定中的原工资福利待遇如何计算、停工留薪的起止日期如何确定呢？下面我们对这些日常实务中遇到的问题进行深度解答。
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读透停工留薪期
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问题一：规定中的原工资福利待遇如何计算
根据《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施《上海市工伤保险实施办法》若干问题的通知》第五、（二十）条：工伤人员在停工留薪期内的原工资福利待遇由所在单位按月支付，标准为工伤人员负伤前12个月的平均工资收入。停工留薪期的原工资福利待遇不得低于本市职工最低月工资标准。
上海地区一般以“剔除加班工资”来计算停工留薪期的平均工资。如裁判文书(2020)沪0116民初10559号中描述，“关于月工资标准，鉴于原告月工资6000元是做六休一的工资，即包含了周六加班工资在内，应当在剔除加班工资后计算原告的月正常出勤工资，并以此标准来计算停工留薪期工资。” 也可以理解为，法院会剔除非正常出勤的工资构成项目，确定正常出勤月工资，剔除项目包括：加班，非确定性奖金、提成和津贴。法院在对奖金是否应当剔除的争议案件中，审查奖金计发依据和形式，比如是否需要绩效考核，是否固定或规律发放等。如奖金系确定性发放，比如全勤奖金，则很可能被法院认定属于“正常出勤月工资”范畴。公司能够证明奖金绩效考核标准以及说明奖金发放依据，证明奖金发放非确定性，则法院大概率会把奖金剔除。如双方确认发放的劳动报酬中包括其它应予以剔除的项目，比如奖金或加班费，但无法与正常出勤工资区分时，法院一般按前12个月平均工资的70%认定。法院查明停工留薪期工资标准后，扣除双方认可的第三人赔付的误工费，差额由用人单位承担。
因此，律侠建议公司在劳动合同中明确约定月正常出勤工资标准，并在工资调整时，予以书面确认，并严格按规定发放奖金，保留奖金计发依据。
问题二：停工留薪的起止日期如何确定
对此问题，在国务院出台的《工伤保险条例》中却没有明确的规定，而是由各省、直辖市、自治区出台相关规定另行确定。
根据上海高院在《高院关于工伤保险待遇争议中的4个疑难问题解答》的规定，停工留薪期的起始时间应当自职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗时开始起算。
对于停工留薪期的截止日期，原则上应为就医记录或病情证明单中记载的医疗期或休息期结束之日；但员工自愿放弃病假单或病情证明单中记载的休息时间，回到公司正常工作的，可以员工回到公司正常工作之日作为停工留薪期的截止日。但伤残等级鉴定结论作出之日早于就医记录或病情证明单中记载的医疗期或休息期结束之日的，则应以伤残等级鉴定结论作出之日作为停工留薪期的截止日。
简单说，截止日期就是病假单结束之日、员工自愿回岗上班之日，伤残等级鉴定结论作出之日，这三个日期中就前的日期。
问题三：停工留薪期有多长、能否延长
《上海市工伤保险实施办法》规定：停工留薪期一般不超过12个月，具体期限根据定点医疗机构出具的伤病情诊断意见确定。伤情严重或者情况特殊，经鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤人员有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：(一)丧失享受待遇条件的；(二)拒不接受劳动能力鉴定的；(三)拒绝治疗的。
故员工停工留薪期已经超过12个月，如确有需要继续休假，应当向公司提出申请，公司同意的，可以继续享受停工留薪期。如公司对此有疑义的，可以要求员工进行劳动能力鉴定。员工不配合的，公司可以停止发放停工留薪期待遇。
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其他一些基本的问题
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问题四：停工留薪期与医疗期的区别
停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。
因此，停工留薪期属于“因工”期间，有别于“患病或非因工”的医疗期，但两者是彼此独立的，不具有竞合的关系。实践中，员工停工留薪期届满后，仍患病需要休息的，依然可以享受医疗期的相关待遇。
人社局官方对两者的高度提炼，一目了然可以看出两者的区别：
（摘自上海人力资源社会保障）
问题五：停工留薪期内，公司可以单方解除劳动合同吗？
根据《劳动合同法》第四十二条第一款第二项规定：职工在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局发布的《关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题的通知》（沪劳保福发（2004）38号）第24条中，就已经明确：“工伤人员在停工留薪期内或者劳动能力鉴定结论尚未作出前，用人单位不得与其解除或终止劳动关系”。
因此，停工留薪期内，公司不得解除或终止劳动关系。换句话说，停工留薪期内劳动合同即使到期也应顺延。
问题六：停工留薪期满工伤职工不上班，公司能否按旷工处理？
首先，公司应确定工伤职工的停工留薪期是否真的已经届满，是否存在延长或重新起算停工留薪期的情形。
其次，如果工伤职工不存在以上情形且停工留薪期已经届满，则公司应通知工伤职工进行劳动能力鉴定。需要注意的是，职工拒绝接受劳动能力鉴定的，将停止享受工伤保险待遇。
最后，配合进行劳动能力鉴定是工伤职工的权利，也是义务。停工留薪期届满，工伤职工拒绝参加劳动能力鉴定，其劳动能力是否丧失或者部分丧失无法确定，不属于公司不能依照《劳动合同法》第四十二条的规定解除劳动关系的情形，公司可以根据有关规定按旷工处理。
本文参考了“上海宝山”、“上海发布”、“上海人力资源社会保障”、“法眼蓝白”、“资解劳动法”等微信公众号文章内容，仅供学习使用交流。如侵权，请联系删除。
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